Sieci apteczne nie mogą się łączyć

Sławomir Molęda 
partner w Kancelarii Kondrat i Partnerzy

Wszystko na to wskazuje, że zmiany wprowadzone pod hasłem „apteka dla aptekarza”, skutecznie zablokują rozwój sieci aptecznych. Powstrzymają nie tylko otwieranie nowych aptek, ale i przyłączanie istniejących poprzez obchodzenie obowiązujących ograniczeń antykoncentracyjnych. Jednocześnie zmiany te umożliwiły przenoszenie zezwoleń na nabywców aptek, którymi obecnie mogą być tylko farmaceuci- pisze w materiale dla Pulsu Farmacji Sławomir Molęda.

Tagi

Prawo

Blokowanie rozwoju sieci aptecznych zaczęło się w 2002 r. Wówczas to dodano do ustawy Prawo farmaceutyczne pierwsze przepisy antykoncentracyjne, które zakazują wydania zezwolenia na prowadzenie apteki określonym wnioskodawcom. Zezwolenia nie mógł otrzymać podmiot, który prowadził na terenie Polski więcej niż 10 proc. aptek ogólnodostępnych lub był zależny od takiego podmiotu. Nie mógł go ponadto otrzymać wnioskodawca, który był członkiem grupy kapitałowej prowadzącej więcej niż 10 proc. aptek.

Warto nadmienić, iż wprowadzenie przepisów antykoncentracyjnych nastąpiło równolegle z usunięciem z Prawa farmaceutycznego zasady „apteka dla aptekarza”. Nie wszyscy pamiętają, że była ona zapisana w pierwotnej wersji Prawa farmaceutycznego, bo została usunięta zanim weszła w życie. Dwa lata później, w dniu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, zmieniono tylko określenie progu antykoncentracyjnego. Od tego dnia wynosi on 1 proc. aptek prowadzonych na terenie województwa.

Problem właściwej 
interpretacji przepisów

Od początku obowiązywania przepisów antykoncentracyjnych pojawił się problem ich prawidłowej interpretacji i, co za tym idzie, stosowania. Wykładnia językowa wskazuje na to, że przepisy te powinny być stosowane wyłącznie do podejmowania decyzji o wydaniu zezwolenia. Wykładnia ta opiera się na dosłownym brzmieniu przepisów i jest podstawową metodą interpretacji prawa, bo jest najbardziej miarodajna. Dopiero gdy jej zastosowanie pozostawia wątpliwości, sięga się po kolejne metody.
Wykładnia systemowa prowadzi do podobnego wniosku. Każdy przepis reglamentujący działalność gospodarczą powinien być traktowany jako wyjątek od konstytucyjnie zagwarantowanej swobody tejże działalności i w związku z tym interpretowany ściśle. Tylko wykładnia funkcjonalna przemawia za jego szerszą interpretacją. Orędownikiem takiej interpretacji było od początku Ministerstwo Zdrowia.

W kontekście zakupów dokonywanych i planowanych w 2004 r. przez Polską Grupę Farmaceutyczną pojawiła się interpelacja poselska, na którą w imieniu Marka Balickiego odpowiedział Rafał Niżankowski. Stwierdził w niej, iż przekroczenie progu antykoncentracyjnego może nastąpić nie tylko w drodze utworzenia nowej apteki czy zakupienia istniejącej. Może być również skutkiem nabycia udziałów bądź akcji. Przekroczenie progu jest równoznaczne z tym, iż przedsiębiorca przestał spełniać warunki wymagane do prowadzenia apteki. To z kolei obliguje inspekcję farmaceutyczną do cofnięcia zezwolenia. W związku z tym inspekcja powinna na bieżąco analizować sytuację powstałą w wyniku przekształceń na rynku farmaceutycznym i podejmować stosowne działania niezależnie od Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Skutki wytycznych GIF

W kolejnych latach problem przycichł, ponieważ inspekcja farmaceutyczna nie podejmowała działań zapowiedzianych przez Ministerstwo Zdrowia. Nagłośniony został dopiero niedawno. Na skutek nacisków samorządu aptekarskiego główny inspektor farmaceutyczny wydał wytyczne, w których nakazał inspektorom wojewódzkim egzekwowanie przepisów antykoncentracyjnych.
Wkrótce do sądów administracyjnych zaczęły trafiać skargi spółek sieciowych na decyzje inspekcji. Inspekcja odmawia w nich dokonywania zmian zezwoleń w zakresie podmiotu prowadzącego (właściciela) aptek przejętych na skutek połączenia. Spółki twierdzą, iż czyni to bezprawnie, naruszając zasadę sukcesji uniwersalnej, o której stanowi Kodeks spółek handlowych. Zgodnie z tą zasadą, na spółkę przejmującą przechodzą z dniem połączenia zezwolenia, koncesje oraz ulgi przyznane spółce przejmowanej. To samo dotyczy podziału spółek.

Zastosowanie zasady 
sukcesji generalnej

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie konsekwentnie odrzuca skargi spółek na decyzje inspekcji. W większości wyroków wydanych w ostatnim czasie sąd uzasadnił swoją postawę tym, że sukcesja generalna nie ma zastosowania do zezwoleń na prowadzenie aptek. Wskazał na wymóg legitymowania się przez podmiot prowadzący aptekę rękojmią należytego jej prowadzenia, która nie przechodzi automatycznie na spółkę przejmującą. W konsekwencji przyjął, iż zezwolenie wygasa z chwilą likwidacji spółki przejmowanej.
Pojawiło się również uzasadnienie z gruntu odmienne przy analogicznym rozstrzygnięciu. Wyrokując w odmiennym składzie, ten sam sąd uzasadnił poprawność odmowy zmiany zezwolenia tym, iż nie jest ono w ogóle potrzebne. Swoje stanowisko oparł na założeniu przeciwnym, że sukcesja uniwersalna ma pełne zastosowanie do zezwoleń aptecznych. Wobec czego zmiana zezwolenia następuje z mocy prawa, a nie decyzją inspekcji. Mamy więc diametralne różnice w wykładni prawa dokonywanej przez ten sam sąd.

Oliwy do ognia dolał wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Sprawa dotyczyła zapłaty refundacji przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Gdy NFZ uzyskał informację o wykreśleniu z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) spółki, od której apteka została przejęta, zablokował tej aptece dostęp do portalu służącego rozliczeniom refundacji. W związku z tym spółka, która przejęła aptekę, wystąpiła do sądu o zapłatę kwoty refundacji.

Sąd uwzględnił jej żądanie na podstawie zasady sukcesji uniwersalnej. Podkreślił, iż nie zgadza się z wyłączeniem tej zasady przez organy inspekcji farmaceutycznej. Odwołał się do wykładni językowej, która pozwala wyraźnie stwierdzić, iż przepisy antykoncentracyjne odnoszą się wyłącznie do momentu podejmowania działalności. Nie mogą więc stanowić podstawy do ograniczania działalności już wykonywanej. Wskazał przy tym na absurdalne konsekwencje, jakie wynikałyby z przyjęcia stanowiska inspekcji. Zamknięcie pewnej liczby aptek mogłoby prowadzić do przekroczenia progu antykoncentracyjnego przez istniejącą sieć, bez żadnych poczynań z jej strony, co obligowałoby inspekcję do zamykania kolejnych aptek (tzw. efekt kuli śnieżnej). Sąd wskazał też na niedopuszczalność rozszerzającej wykładni przepisów antykoncentracyjnych oraz zasadę trwałości zezwolenia, która dopuszcza jego przejście na spółkę przejmującą, nawet mimo przekroczenia limitu 1 proc.

Rozstrzygnie NSA

Wyrok sądu w Piotrkowie Trybunalskim jest prawomocny, w odróżnieniu od przywołanych wyżej orzeczeń, lecz nie wiąże sądów administracyjnych. Ich wyroki nie są prawomocne, bo zostały zaskarżone i czekają na ostateczny werdykt Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA). Werdykt ten ma wkrótce zapaść i stąd wzmożona polemika, jaką można ostatnio obserwować na łamach prasy. NSA orzekł na razie, iż nie ma przeszkód prawnych w wydawaniu decyzji zmieniających zezwolenie zgodnie z zasadą sukcesji uniwersalnej. Nie wdając się w polemikę, chciałbym tylko zaznaczyć, że rozstrzygnięcia omawianych sporów dokonał już w dużej mierze ustawodawca.

Nowelizacja Prawa farmaceutycznego, przeprowadzona pod hasłem „apteka dla aptekarza”, zmieniła przepisy dotyczące wydawania zezwoleń. Zaznaczyła wyraźnie, że nie stosuje się do nich zasady sukcesji uniwersalnej. Wprowadzenie takiego wyjątku uzasadniono koniecznością każdorazowego badania rękojmi wnioskodawcy występującego o udzielenie zezwolenia. Nie daje jej ten, kto narusza przepisy antykoncentracyjne. Ta sama nowelizacja wprowadziła jednocześnie ogólne reguły przenoszenia zezwoleń. Inspekcja ma obowiązek przenieść zezwolenie na każdego nabywcę apteki, który spełnia wymagania przewidziane dla wnioskodawcy występującego o udzielenie zezwolenia. Nie trzeba dodawać, iż jednym z tych wymagań jest obecnie bycie farmaceutą (jednoosobowo bądź w spółce). Takie rozwiązanie czyni z tworzenia sieci aptecznych przywilej zastrzeżony wyłącznie dla farmaceutów.

PODSTAWA PRAWNA
1. art. 37ap ust. 1 pkt 2, art. 99, 101 pkt 4 oraz art. 104a Prawa farmaceutycznego;
2. odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia na interpelację nr 7885 w sprawie antykoncentracyjnych przepisów Prawa farmaceutycznego w kontekście dokonywanych i planowanych zakupów Polskiej Grupy Farmaceutycznej, IV kadencja Sejmu RP;
3. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 lutego, 17 maja i 5 czerwca 2017 r. (sygn. akt VI SA/Wa 559/16, VI SA/Wa 1945/16 i VI SA/Wa 3197/15);
4. wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 28 października 2016 r. (sygn. akt I C 863/16);
5. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lipca 2017 r. (sygn. akt 1414/16).

Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone. Wszelkie prawa w tym Autora, Wydawcy i Producenta bazy danych zastrzeżone. Jakiekolwiek dalsze rozpowszechnianie artykułów zabronione.

Komentarze